2023-08-21 刑事辩护 经济犯罪 520次
近日，江苏天倪律师事务所收到安徽省无为市公安局出具的一份《撤销案件决定书》，在律师不断与办案机关沟通、递交辩护意见的努力下，成功为一起涉嫌开设赌场罪的犯罪嫌疑人邢某某争取到了撤销案件决定，藉此分享办案心得。
案情简介
2011年至2012年间，犯罪嫌疑人邢某某邀集吴某某、吴某某1、颜某某、卞某某、童某某等人，并提供赌具，采取每方十万元进行亮方的形式，长期在无为市某某镇自己经营的某某加油站宾馆二楼房间内，以推牌九的方式组织他人聚众赌博，每场从中抽头三、四万元，总计抽头获利七、八万十万元。
无为市公安局于2021年7月10日立案侦查，同年7月14日嫌疑人邢某某被采取取保候审。案件移送到无为市人民检察院后，经过仔细阅卷分析，发现案件有诸多的角度可以挖掘向公诉机关提供辩护观点。
辩护思路
一、指控的犯罪事实与行为均不构成开设赌场罪
1、本案中，侦查机关认定的事实是：2011年至2012年间，犯罪嫌疑人邢某某邀集吴某某、吴某某1、颜某某、卞某某、童某某等人，并提供赌具，采取每方十万元进行亮方的形式，长期在无为市某某镇自己经营的某某加油站宾馆二楼房间内，以推牌九的方式组织他人聚众赌博...。侦查机关认为犯罪嫌疑人邢某某以营利为目的，组织他人聚众赌博，赌资及抽头渔利数额巨大。不论是侦查机关认定的事实还是结论，均表述的为聚众型赌博罪的犯罪构成，但是结论却是涉嫌开设赌场罪，法律适用是错误的。
2、侦查机关对吴某某、吴某某1、颜某某、卞某某、童某某等人的询问笔录中，证人均称是在某某时间，嫌疑人打电话邀请去吃饭，饭后赌博或电话邀请去直接赌博，符合聚众型赌博罪中组织、纠集的客观特征，而非开设赌场罪的客观特征。
3、证人证言均陈述“赌场”内没有望风、看护、放水等人员，不符合开设赌场罪中赌场经营性、组织性、人员结构性的特点。
4、证人陈述的参赌人员基本均是特定范围内的固定、熟悉人员，所谓的“赌场”不具有公开性或半公开性。
二、证据材料及证明标准不符合起诉条件
1、部分取证违反法律规定，应当排除。譬如，证据卷中询问笔录与辨认笔录的时间、侦查人员一致，依据《刑事诉讼法》第一百二十四条规定：询问证人应当个别进行。所以在两份笔录时间、侦查人员存在重合的情况下，上述证据应当予以排除。
2、部分证人证言前后矛盾，不能作出合理解释。譬如，仅仅相隔两天的证人询问笔录内容大相径庭，不合常理，无法作出合理说明；证据卷中未提供对犯罪嫌疑人有利的证据，公安机关在移送审查起诉时，并未向检察机关提供；还有部分证人证言作出的到底是否有放水人员的陈述自始前后矛盾。
3、对关键性事实，如“赌场”持续时间、获利多少均未查清。譬如，起诉意见书认定嫌疑人邢某某总计抽头渔利七、八十万元，远超《网络赌博犯罪意见》第一条第二款规定的抽头渔利数额累计达到3万元以上的情节严重，非网络开设赌场罪目前情节严重的标准未有相关司法解释，该规定可予参照适用。而本案对于起诉意见书认定的七、八十万元获利金额除了部分证人的估算，并无其他证据证实，证据严重不足。
三、即便涉嫌聚众型赌博罪，也已超过法定追诉时效，依法应法定不起诉
《刑法》第八十七条规定：犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年。赌博罪的法定最高刑为三年，本案侦查机关立案时间为2021年7月10日，远远超过法定追诉时效。
最终，无为市人民检察院听取了辩护人的辩护意见，建议审查处理本案，无为市公安局审查后对本案作出撤销案件的处理决定。
我国法律法规对“枪支”有明确的规定和鉴定标准。枪支管理法第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）明确，对不能发射制式弹药的非制式枪支，“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》（公通字〔2019〕30号）沿用上述标准。上述有关枪支的认定标准，对办理以压缩气体为动力的枪支犯罪案件，产生较大影响。特别是一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件，涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯枪支数量论，恐会有悖一般公众的认知，也会违背罪责刑相适应原则。鉴此，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》明确：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”据此，办理涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件，可以根据上述批复的规定，不受《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）定罪量刑标准的限制，综合考量犯罪的社会危害性，依法妥当处理。“刘某魁、孙某梅非法买卖枪支案”（案例库入库编号：2023-05-1-043-001）的裁判要旨也体现了这一规则。当然，对于虽属以压缩气体为动力的枪支，但枪口比动能较高的，仍然应当适用《解释》的定罪量刑标准。
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“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，我国民事诉讼法规定申请执行的期间为二年。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项的规定，“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的”，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”，在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内升档量刑。对于上述“十次以上”“三次以上”的规定，在个案把握中，不宜简单以转账次数为标准，否则容易造成打击面过大、处罚过严的问题。 掩饰、隐瞒的次数要结合案件具体情况来认定。一般来说，认定为一次掩饰、隐瞒，必须是一个独立行为，包括独立的主观故意，独立的掩饰、隐瞒行为，以及独立的行为结果。如果基于同一个故意，在同一时间、同一地点，同时或者连续为多起上游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，一般应认定为一次掩饰、隐瞒的行为。例如，行为人明知银行卡内接收的多笔资金均系他人诈骗犯罪所得，在同一地点集中将卡内资金连续转出、分流，以逃避追查的，应当认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。 为同一个上游犯罪行为人同一起犯罪事实的犯罪所得及其收益分多次予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，基于犯罪对象的同一性，一般也应当认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。例如，行为人明知银行卡内接收的一笔资金，系某一网络赌场的犯罪所得，仍按照上游开设赌场行为人的指令，将该笔资金在多个银行账号间来回转移并提现的，一般也应当认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。但是，如果行为人明知卡内还有诈骗团伙犯罪所得的赃款，而予以转移的，掩饰、隐瞒犯罪所得的次数则应当与上述转移赌资的行为分别计算。
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